Définition du bénéficiaire effectif, identification des bénéficiaires effectifs - Infolegale

Si un sujet est au cœur des préoccupations des banques et assurances, c’est bien celui du bénéficiaire effectif. Infolegale vous explique pourquoi et vous donne la définition d’un bénéficiaire effectif d’une société.

Définition d'un bénéficiaire effectif d'une société

Cette notion s'inscrit dans la démarche plus globale du processus KYC (know your customer) ou due diligence. Le bénéficiaire effectif, ou UBO en anglais (Ultimate Beneficial Owner) est la personne physique qui contrôle, directement ou indirectement, la société ou la personne morale pour laquelle une transaction est exécutée ou une activité réalisée.

Dans le cas où le client est une personne morale, l’identification du bénéficiaire effectif de la société repose sur ces éléments :

• Lorsque le client est une société : on entend par bénéficiaire effectif la ou les personnes physiques qui soit détiennent, directement ou indirectement plus de 25 % du capital ou des droits de vote de la société, soit exercent un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d’administration ou de direction de la société ou sur l’assemblée générale de ses associés ;

• Il existe deux autres cas de figure dont la définition du bénéficiaire effectif est explicitée dans le code monétaire et financier :
  • Lorsque le client est un organisme de placements collectifs.
  • Lorsque le client est une personne morale qui n’est ni une société ni un organisme de placements collectifs, ou lorsque le client intervient dans le cadre d’une fiducie ou de tout autre dispositif juridique comparable relevant d’un droit étranger.

Des recommandations internationales

La notion de bénéficiaire effectif s’inscrit dans le cadre d'enjeux plus globaux de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme.

Ce concept est introduit par des recommandations internationales dès la fin des années 1980 :

• Sur le plan international: par des recommandations du GAFI (R24 et R25) et leurs notes interprétatives respectives disponibles sur le site du GAFI. Le Groupe d’Action Financière : organisme intergouvernemental créé en 1989 à l’initiative française dont l’objectif est de concevoir et de promouvoir des politiques de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (LCB/FT) aussi bien à l’échelon national qu’international. Le GAFI a élaboré 40 recommandations relatives à la LCB/FT révisées en février 2012.

• Sur le plan européen: par l’alinéa 6 de l’article 3 de la Directive Européenne 2005/60.

• Sur le plan national: par le code monétaire et financier ainsi que dans le règlement général de l’AMF.

Pourquoi rechercher les bénéficiaires effectifs ?

Derrière une structure peut se « cacher » une ou plusieurs personnes possédant les qualités de bénéficiaires effectifs et ayant créé cette structure dans le but :

• D’éloigner tous soupçons sur l’origine des fonds transitant au sein de la structure

• De pouvoir bénéficier personnellement des fonds produits par la structure ou de pouvoir utiliser ces derniers à des fins de blanchiment et/ou terroristes.

En optimisant la transparence des bénéficiaires effectifs d'une société, les autorités de contrôle souhaitent prévenir l’utilisation du système financier à des fins de blanchiment de capitaux et/ou de financement du terrorisme.  Ainsi, l’utilisation illicite de structures juridiques complexes à des fins contraires à l'éthique et à la morale devient, de fait, plus compliquée pour les individus.

En identifiant le bénéficiaire effectif, l’objectif est donc triple :

• Améliorer la transparence
  
• Savoir qui se cache derrière une entreprise.
• Remonter les liens capitalistiques

Quelles sont les obligations légales autour des bénéficiaires effectifs ?

Maintenant que vous connaissez la définition d’un bénéficiaire effectif d’une société, il vous faut connaître les obligations légales qu’il y a autour :

1. L’objectif est de s’assurer que chaque relation d'affaires est identifiée par des moyens adaptés. Les entreprises concernées doivent vérifier les éléments d'identification recueillis sur leurs clients en collectant tout document ou justificatif approprié.
2. Surtout, elles doivent être en mesure de justifier leurs diligences (en bon français « best effort») auprès des autorités de contrôle.
3. Si tel n’est pas le cas, elles doivent savoir mettre fin à une relation d’affaires.
4. Elles doivent également former et informer leur personnel.
5. En cas de doute sur la licité d’une opération, la loi impose d’effectuer une déclaration de soupçon à Tracfin.
6. Enfin, elles doivent conserver ces documents ou justificatifs pendant une durée de cinq ans.

Concrètement, avant d’entrer en relation d’affaires avec son client ou de l’assister dans la préparation ou la réalisation d’une transaction, le professionnel doit identifier les bénéficiaires effectifs de la relation d’affaires, par des moyens adaptés.

Cela signifie que vous devez vérifier ces éléments d’identification en recherchant tout document écrit probant. Le professionnel doit identifier dans les mêmes conditions ses clients occasionnels et, le cas échéant, le bénéficiaire effectif de la relation d’affaires, lorsqu’il soupçonne que l’opération pourrait participer au blanchiment des capitaux ou au financement du terrorisme ou lorsque les opérations sont d’une certaine nature ou dépassent un certain montant.

Lorsque l’identification et/ou la vérification de l’identité d’un bénéficiaire effectif d'une société n’est pas possible, alors vous n’êtes pas en mesure d’établir de relation d’affaires, ni d’effectuer la moindre opération ou, le cas échéant, vous êtes tenus de mettre un terme à la relation d’affaires engagée (en vertu de l’article R.561-6 du code monétaire et financier).

Dans le cas d’une chaîne de détention, le professionnel doit rechercher les personnes physiques présentes à chacun des niveaux de la chaîne et s’attacher pour chacune d’elles à calculer les pourcentages de détention du capital ou des droits de vote du client.

Les sanctions en cas de non-déclaration des bénéficiaires effectifs

Pour les sociétés qui ne seraient pas encore prêtes à déclarer leurs bénéficiaires effectifs, les sanctions ne sont pas à prendre à la légère. Toute infraction à la réglementation est à prendre très au sérieux, les sanctions pénales et financières étant très élevées :

• Le blanchiment est puni de : 5 à 10 ans de prison et/ou 375.000 à 750.000 euros d’amende

• Le financement du terrorisme : 20 ans à perpétuité et/ou 750.000 euros d'amende

Par ailleurs, vous pouvez perdre votre agrément ce qui peut évidemment avoir des conséquences sur la survie de votre structure.

Les organismes de contrôle des bénéficiaires effectifs

En France, plusieurs organismes sont en charge d'identifier le bénéficiaire effectif d'une société :

• ACPR : Autorité de contrôle Prudentiel et de Résolution (Banque de France) en charge du contrôle des banques et assurances.

• AMF : Autorité des Marché Financiers qui veille au respect des règles du secteur financier.

• TRACFIN : Organisme en charge de recevoir les déclarations de soupçon que les établissements sont amenés à faire.

• Commission nationale des sanctions : institution indépendante chargée, comme son nom l’indique, de sanctionner les manquements aux obligations issues du dispositif commis par les professions soumises à ce dispositif mais qui n’appartiennent pas au secteur financier et qui ne disposent pas d’un ordre professionnel ou d’un organisme disciplinaire (intermédiaires immobiliers, activités de domiciliation, jeux et paris…).
  
  

Concrètement, que devez-vous faire pour respecter la réglementation en vigueur ?

1. Amorcez des actions concrètes

Premièrement, sachez que vous devez vous organiser au plus vite. En effet, la quatrième directive européenne, qui introduit la recherche du bénéficiaire effectif d'une société, est transposée dans le droit français dès 2017.

Par conséquent, si ce n’est pas encore le cas, vous devez entamer des démarches concrètes. Or, ce n’est pas aussi simple que cela. L’enjeu est de savoir comment relier des liens capitalistiques parfois complexes pour remonter le fil et savoir quelle est la personne physique derrière ces structures. Parfois, si vous ne disposez pas d’une source légale, vous utiliserez des données parcellaires, et devrez faire preuve de capacité d’analyse.

2. Identifiez les bénéficiaires effectifs de vos partenaires

En plus de vous expliquer concrètement la définition d’un bénéficiaire effectif, des prestataires comme Infolegale sont spécialisés dans l’enrichissement des bases de données et vous aident à identifier efficacement les bénéficiaires effectifs de vos partenaires commerciaux.

Ces prestataires disposent de bases de données connectées avec les flux d’informations légales. Ils sont en mesure d’enrichir vos bases dans un certain nombre de cas : lorsque vos clients sont des entreprises individuelles par exemple. Ainsi, en se focalisant sur la forme juridique de la société, il est possible d’enrichir automatiquement votre base de données d’une partie des bénéficiaires effectifs.

Leur compétence s’appuie sur trois éléments clés :

1. Un accès à un flux de données
2. Un algorithme permettant d’enrichir votre propre base de données clients
3. Une méthodologie éprouvée en termes d’enquêtes et de recherches.

Sélectionnez votre prestataire avec soin, car si les deux premières étapes sont des conditions nécessaires, elles ne sont pas suffisantes car il s’agit d’un processus exigeant incluant un travail multi sources complexe (actes, statuts, données, parfois parcellaires…). Il est parfois nécessaire d’arbitrer sur l’analyse des données et cela exige une expertise éprouvée dans le temps.

Si à l’étranger, la notion même de bénéficiaire effectif d'une société est parfois floue, en France la situation est tout aussi délicate.

La particularité de certaines formes juridiques fait que leur actionnariat est anonyme : SA, trust, fiducies. Par ailleurs, la gestion des personnes physiques est également un point de vigilance : l’identification d’un actionnaire principal lorsque vous dépassez les premiers rangs exige une méthodologie lourde et complexe.

Ainsi, l’enjeu est d’identifier les prestataires disposant des compétences techniques et, surtout, du savoir-faire sur lequel vous pourrez vous appuyer.

3. Mettez en place la méthodologie la "plus efficace"

La notion de « best effort » introduite par la transposition de la quatrième directive européenne, implique que vous mettiez en place la méthodologie la plus performante pour accomplir cette tâche.

En d’autres termes, vous devez tout mettre en œuvre pour satisfaire à votre obligation. Cette clause impose une bonne foi renforcée et implique une obligation de moyens.

Cela impose certaines contraintes :

• Etre en mesure de définir votre méthodologie et votre feuille de route de façon claire et transparente.

• Etre en mesure de connaître le pourcentage de niveau de complétude de vos données.

• Pouvoir justifier à tout moment de tous les documents qui vous ont servis à prendre votre décision.

Pour éviter de vous retrouver avec plusieurs informations contradictoires pour le même client, vous devrez mutualiser la collecte et l’exploitation de vos données au sein de votre système de gestion de données internes (l’ADV, la comptabilité, le marketing…).

Cela exige :

• La digitalisation de votre entreprise

• L’intégration dynamique de vos données

Ensuite, en ayant une notion réaliste de la fiabilité et de la complétude de vos données internes, vous pourrez enrichir vos bases de données entreprise avec des données externes. Encore une fois, vue la complexité de la mission, faites appel à un prestataire ayant une expertise éprouvée dans la recherche de liens capitalistiques.

Enfin, il est à noter que la transposition de la directive européenne prévoit la création d’un registre national sur les bénéficiaires effectifs d'une société. Mais beaucoup de questions restent en suspens : qui va la faire et comment ? A partir de quelles sources ? En attendant, toutes les entreprises se doivent d’être opérationnelles dès 2017.